REVISTA  
Vol. N° 19 | Junio 2026  
FACULTAD DE  
JURISPRUDENCIA  
PONTIFICIA UNIVERSIDAD  
e-ISSN: 2588-0837  
RFJ CATÓLICA DEL ECUADOR  
®
www.revistarfjpuce.edu.ec  
El populismo penal y su ideal de la (des)  
constitucionalización del derecho penal  
Penal populism and the ideal of the (de) constitutionalization  
of criminal law  
Josué Andrés Solís Verdugo  
Investigador Independiente, Ecuador  
0009-0001-5328-9288  
Resumen  
En el presente trabajo se analiza el fenómeno del populismo pe-  
nal y sus consecuencias sobre la constitucionalización del de-  
recho penal. Se parte de conceptos como la supremacía cons-  
titucional, así como la importancia en el derecho penal de las  
garantías y principios procesales que nacen de la constitución  
misma. El derecho penal debe de funcionar como un freno al  
poder punitivo. No obstante, la retórica política busca impreg-  
nar la norma penal con sus ideales; meta que se ha consolida-  
do mediante el discurso de “mano dura” contra la delincuencia,  
el cual propugna por el aumento de las penas, la proliferación  
de delitos y la disminución de garantías. Sin embargo, esto no  
combate la criminalidad verdaderamente; por el contrario,  
crea un derecho penal simbólico. En este contexto, se analiza  
la necesidad de protección que debe existir sobre la supremacía  
constitucional por parte de un órgano independiente del senti-  
mentalismo y ambiciones políticas. De no mejorar esto último,  
el efecto más grave sería la deslegitimación misma del derecho  
penal como freno al poder punitivo y como protector de bienes  
jurídicos. Finalmente, se recalca la importancia de la institucio-  
Envío: 23/01/2026 | Aceptación: 28/05/2026 | Publicación: 30/06/2026  
132-151  
Forma sugerida de citar: Solís Verdugo, J. A. (2026). El populismo penal y su ideal de la (des)consti-  
tucionalización del derecho penal. Revista Facultad de Jurisprudencia, 2026(19), pp. 132–151. https://doi.  
org/10.26807/rfj.v2026n19.55  
Derechos de autor: © 2026, el autor.  
El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
nalidad de la Corte Constitucional y de su trabajo de control e in-  
terpretación como protector de la Constitución de la República.  
Palabras clave: Derecho penal, populismo penal, constitución, su-  
premacía constitucional, Corte Constitucional.  
Abstract  
This paper examines the phenomenon of penal populism and  
its ramifications for the constitutionalization of criminal law. It  
takes as its premise concepts such as constitutional supremacy,  
alongside the fundamental role within criminal law of procedur-  
al guarantees and principles emanating directly from the consti-  
tution itself. Criminal law must function as a check on punitive  
power. Paradoxically, political rhetoric seeks to imbue criminal  
statutes with its own ideological agendas—an objective consoli-  
dated through a tough-on-crime discourse that advocates for  
harsher sentencing, the proliferation of criminal offenses, and  
the erosion of legal guarantees. However, far from genuinely  
combatting criminality, this approach merely engenders a sym-  
bolic criminal law. Within this framework, this study analyzes  
the imperative to safeguard constitutional supremacy through  
an organ insulated from political sentimentality and ambition.  
Should the latter fail to improve, the most severe consequence  
would be the utter delegitimization of criminal law, both as a re-  
straint on punitive power and as a protector of legally protected  
interests (bienes jurídicos). Finally, this paper underscores the vi-  
tal importance of the Constitutional Court’s institutional integ-  
rity, emphasizing its role in judicial review and interpretation as  
the ultimate guardian of the Republic’s Constitution.  
Keywords: Criminal law, penal populism, constitution, constitu-  
tional supremacy, Constitutional Court.  
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1. Introducción  
El uso del prefijo (des) en el título responde a la lógica de que el populismo  
penal no elimina de un solo golpe a la constitución en su relación con el de-  
recho penal, sino que hace que este último la abandone progresivamente. En  
efecto, a través de discursos punitivos y reformas impulsadas por coyunturas  
políticas, se debilitan los principios, derechos y garantías constitucionales que  
limitan el poder punitivo del Estado, esto genera un proceso de (des)constitu-  
cionalización del derecho penal en la práctica.  
En el ordenamiento jurídico la diversidad de la normas son un pilar funda-  
mental para el derecho y estas, por el mismo hecho de ser diferentes, poseen  
una jerarquía. Dentro de esta cartera de normas se encuentra la constitución  
como la más importante, o la primera en la lista. Esta es, en otras palabras, la  
que encabeza la pirámide entre las normas internas de un Estado. La jerarqui-  
zación normativa no responde únicamente a formalidades sino que cumple  
una finalidad y función esencial dentro del Estado de derecho, esto permite ga-  
rantizar la coherencia, unidad y estabilidad del sistema jurídico ecuatoriano.  
En este momento se aborda la pregunta clave que ya Ferdinand Lassalle (1862)  
planteó en el siglo XIX: ¿qué es una constitución? El autor responde que la  
verdadera constitución es aquella que contiene los factores reales y efectivos  
de poder que se ajustan a la realidad de un país; es decir, esta no consta de un  
valor nominal sino real.  
Según Oyarte (2007) una constitución es superior a toda manifestación de au-  
toridad, por cuanto es esta misma la que crea o constituye al poder y a la au-  
toridad sino la que organiza al Estado y el poder, la forma de organización,  
funcionamiento y límites. Por lo tanto, todo el poder se organiza conforme a  
la constitución. Debido a esto, se entiende que la constitución no solo cumple  
funciones de organización de poder, su esencia como tal irradia establecer los  
límites infranqueables para ese poder y esos límites se resumen en los dere-  
chos, principios, valores y garantías en ella consagrados.  
En ese sentido, queda claro que el resto de las normas inferiores a la consti-  
tución tienen un respeto irrestricto a esta última, claro que esto incluye a las  
normas de carácter penal. Como sostiene Rodríguez (2020): “El Derecho Penal  
es la manifestación de la tendencia constitucional, a tal punto que se suele lle-  
gar a decir que, al tener una nueva Constitución, se requiere un nuevo Código  
Penal” (p. 122). Como en el caso ecuatoriano, luego de la expedición de la últi-  
ma constitución, años después el derecho penal tuvo un cambio significativo,  
tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo, en la parte ejecutiva del mismo, a  
partir de la irrupción del Código Orgánico Integral Penal (COIP).  
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El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
Claro está que el control del derecho penal siempre ha sido un objetivo de  
quienes ostentan el poder. Sin embargo, la constitución actúa como límite al  
ius puniendi dentro de un Estado de derecho y justicia como es el nuestro. Ante  
esta situación, la solución para el poder de turno ha sido establecer su posi-  
ción e ideología por encima de las normas de carácter constitucional. De he-  
cho, en muchos casos no sólo ha involucrado reformas constitucionales sino  
la creación de nuevas constituciones por completo. Lo anterior, se ve reflejado  
en la cantidad de normas de este tipo que ha tenido el Estado ecuatoriano a lo  
largo de su vida republicana.  
Al existir estos límites constitucionales incómodos para el poder de turno, se  
evita la práctica frecuente de dominar el derecho penal con discrecionalidad.  
El medio para convencer a la población de la aceptación de reformas consti-  
tucionales o nuevas constituciones es y siempre ha sido el populismo penal.  
El presente artículo tiene como objetivo demostrar que el populismo punitivo  
tiene un solo ideal: el retroceso del constitucionalismo del derecho penal.  
Con una metodología de tipo cualitativa y un enfoque dogmático-jurídico, con  
énfasis en fuentes doctrinarias penales y constitucionales, así como normativa  
y jurisprudencia ecuatorianas, el presente trabajo busca realizar un análisis en  
relación con el fenómeno del populismo penal y cómo este podría afectar a la  
constitucionalización del derecho penal. En un primer momento, se analizará  
de qué forma la constitución de 2008 logró una constitucionalización de las ra-  
mas del derecho y, sobre todo, del derecho penal. Asimismo, se explicará qué  
debemos entender por populismo penal, así como algunos conceptos simila-  
res y cuáles son sus objetivos. Además, se examinará cómo este fenómeno se  
ha reflejado en el Estado ecuatoriano, al pretender en este proceso retroceder.  
Finalmente, se determinará cómo este fenómeno debería combatirse a través  
de la institucionalidad de la Corte Constitucional.  
2. ¿Qué implica la constitucionalización del derecho  
penal?  
Como indica Comanducci (2005), el término de “constitucionalización” del de-  
recho quiere decir que este se encuentra impregnado, saturado o embebido  
por la constitución. En este sentido, cuando hablamos de derecho penal cons-  
titucionalizado queremos decir que las normas que regulan el ius puniendi del  
Estado tienen su esencia en principios de rango constitucional. Ahora bien,  
¿cuál sería la esencia de la constitución?  
Conocemos que una constitución generalmente se conforma de lo orgánico y  
lo dogmático; es decir, lo primero tiene que ver con la organización del poder  
e instituciones y, lo segundo, con lo dogmático que se centra en determinar  
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una serie de derechos de los que somos titulares, así como de los principios  
y su aplicación en los derechos. Oyarte (2019), menciona que “el ejercicio del  
poder se debe reflejar en la efectiva vigencia de los derechos fundamentales,  
única forma de configurar lo que se conoce como Estado de Derecho” (p. 139).  
Es así como debemos entender que el derecho penal, en lo referente a su as-  
pecto normativo, no funciona como un sistema jurídico autónomo e indepen-  
diente sino que más bien es un subsistema que depende de la parte dogmática  
de la constitución. Los derechos fundamentales se vuelven lineamientos in-  
ternos de validez, racionalidad y legitimidad de las actuaciones penales de un  
Estado. Podemos aseverar que, si bien el derecho penal se caracteriza por ser  
eminentemente sancionador, su regulación y vigencia, así como su aplicación,  
no puede estar fuera de la esfera constitucional de protección de derechos y  
principios; esto es entonces una constitucionalización del derecho penal, por  
lo menos para el caso ecuatoriano.  
Con la constitución del 2008, el paradigma cambió y el derecho penal se supe-  
dita integralmente a la constitución (Santacruz y Pachay, 2025). Es por esto por  
lo que los principios y los valores refuerzan ampliamente la normativa penal,  
es decir, se impregnan en las normas. El derecho penal ahora es un medio de  
protección de derechos y de la justicia, por lo menos en sus ideales normati-  
vos. Esto no es sólo una teoría dogmática sino que ha sido el mismo ordena-  
miento jurídico el que ha reconocido una jerarquía normativa y, sobre todo,  
la razón de la obediencia de las normas inferiores a la constitución, esto es  
la supremacía constitucional. Como menciona Rodríguez (2020), en Ecuador  
la supremacía de nuestra constitución, así como si se tratara de la pirámide  
de Kelsen, está regulado en varios artículos, sobre todo en el Art. 4251 de la  
Constitución de la República.  
Aguirre (2018), al referirse sobre la supremacía constitucional, determina que  
este principio le atribuye a la constitución el carácter de primer fundamento  
positivo del orden jurídico y, en atención a ello, depende la validez de las res-  
tantes normas jurídicas. Entonces, es esencial para que la norma penal sea vá-  
lida y aplicable que se encuentre en armonía con la normativa constitucional,  
no sólo al prestar atención a las instituciones y poderes sino a los principios y  
derechos del garantismo penal.  
1
Constitución de la República del Ecuador: Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las nor-  
mas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgá-  
nicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y re-  
glamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los  
poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional,  
las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán  
mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en  
lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias  
exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.  
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El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
Con la Constitución del 2008 se pensó que el Estado de derecho dejaría de exis-  
tir. Martínez (2019) determina que esta nueva definición del Estado constitucio-  
nal de derechos y justicia levantó todo tipo de suspicacias y algunos pensaban  
que esto era solamente un invento del legislador constituyente. El aumento de  
la “s”, llevó a pensar que esto fue un error de codificación en el texto consti-  
tucional (Ávila, 2009). Sin embargo, lo cierto es que ese tan pequeño cambio  
ortográfico tiene una fuerte carga de principios y valores. Este concepto para  
Ávila implica, entre varias cosas, que el Estado respete y haga respetar los de-  
rechos; en resumidas cuentas, ninguna ley ni ningún acto del poder público  
puede atentar contra los derechos.  
Por todo este antecedente es que el derecho penal actúa en función de cómo se  
presente la constitución. De poco sirven las reformas legislativas y la creación  
de nuevas normas de carácter penal si es que estas se encuentran en contra  
de la norma suprema, ya que estas no tienen validez alguna y su permanencia  
dentro del ordenamiento jurídico es efímera. Para evitar esto, quien ostenta el  
poder o quien desea cambios jurídico-penales duraderos, sabe que el medio  
para alcanzar esto es el cambio de normativa constitucional; justo aquí es en  
donde irrumpe el populismo penal.  
Posterior a la Constitución de Montecristi, las reformas en materia penal de-  
bían ser respetuosas a los principios y derechos reconocidos en la misma, so-  
bre todo al debido proceso y al derecho a la libertad. El COIP en su mayoría  
fue diseñado en atención a los ideales normativos constitucionales. Aunque  
siempre han existido excepciones, el cambio en comparación a la normativa  
anterior plantea una mejora significativa. Para decirlo junto a Ávila (2013): “el  
derecho penal de acto, que es el más consecuente con el principio de igualdad  
y dignidad, y lo que se juzga y condena son hechos y no a personas: las perso-  
nas entran dentro de la esfera penal por lo que hacen no por lo que son” (p.  
174).  
En su primer inciso, el Art. 22 del COIP2 defiende al derecho penal de acto,  
sobre todo en su segundo inciso cuando proscribe al derecho penal de autor  
y deja claro que no se podrá sancionar a una persona por sus características  
personales o por su peligrosidad. Lo anterior, consagra el debido proceso pre-  
visto en la Constitución de la República (Art. 76) como derecho y principio  
regulador del ius puniendi.  
Es significativo así también para el derecho penal que exista un debido proce-  
so constitucionalizado, reglas claras y básicas para que los procesos penales,  
137  
2
Código Orgánico Integral Penal: Art. 22.- Conductas penalmente relevantes.–Son penalmente re-  
levantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descripti-  
bles y demostrables. No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosi-  
dad o características personales.  
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desde su inicio hasta su fin, reflejen una priorización a los derechos y liberta-  
des de los ciudadanos. El debido proceso tiene una duplicidad: por un lado,  
se reconoce como un derecho de todo ciudadano y, por otro, el conjunto de  
garantías y principios que lo conforman. Ambos aspectos son la guía para ga-  
rantizar un proceso adecuado en el que el ciudadano acusado conoce que tiene  
posibilidades de defenderse, frente al poder punitivo y todo el aparataje que  
tiene el Estado.  
No se puede omitir la importancia de la presunción de inocencia y su evolu-  
ción en el derecho penal, a través de un constitucionalismo que le importa  
más los derechos y libertades como el nuestro. Como mencionan Chica y  
Saquicela (2023): “En materia probatoria por su parte, consecuencia de la  
constitucionalización del proceso penal, uno de los principales cambios in-  
troducidos ha sido el establecimiento de un alto estándar probatorio que exi-  
ge para la condena una convicción más allá de toda duda razonable” (p. 258).  
En este sentido, la presunción de inocencia no solo es una teoría dogmática  
sino una realidad normativa que exige los más altos estándares probatorios  
en el proceso penal.  
A pesar de la evolución del derecho penal ecuatoriano y su progresiva cons-  
titucionalización, recientemente se han observado indicios de regresión  
normativa; es decir, la aplicación práctica de este marco especializado ha  
perdido su impulso inicial. Una de las manifestaciones que evidencia este  
deterioro paulatino es la distorsión del principio de proporcionalidad de las  
sanciones, debido al incremento punitivo. Aun cuando el aumento de las  
penas ha demostrado ser ineficaz para contener los índices de criminali-  
dad, esta estrategia persiste como una oferta recurrente en las plataformas  
electorales de diversos actores políticos. De hecho, las propuestas contem-  
poráneas han trascendido el mero endurecimiento de las penas: durante  
el periodo 2024-2025, se plantearon iniciativas orientadas a la refundación  
constitucional integral, la reinstauración de castigos corporales y la elimina-  
ción de regímenes especiales de ejecución de la pena. Estas medidas, lejos  
de constituir soluciones efectivas, configuran expresiones manifiestas de po-  
pulismo penal.  
Antes de profundizar en el populismo penal, es necesario aclarar que cuestio-  
narlo no implica estar en contra de la lucha contra la delincuencia. Todo ciu-  
dadano que respeta el pacto social rechaza la criminalidad; sin embargo, di-  
cha lucha no puede desarrollarse en inobservancia de las garantías y derechos  
alcanzados. Esto tampoco supone autodenominarse garantista penal, pues,  
como señala Rodríguez (2020), independientemente de la postura doctrinal:  
garantista, funcionalista o finalista, toda teoría debe orientarse a maximizar  
las garantías y minimizar las arbitrariedades, en defensa de los derechos hu-  
manos y las garantías jurídicas.  
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El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
3. El populismo penal y su afectación a la  
constitucionalización del derecho penal  
El populismo penal debería ser identificado como el lenguaje o forma de ac-  
tuación política que se inmiscuye en la esfera del derecho penal, con la fina-  
lidad de generar una falsa confianza de la población en la norma penal. Esto  
quiere decir que existe un aprovechamiento de la falta de conocimiento y el  
sentimentalismo, siempre presente en el contexto social, que busca crear y  
legitimar normas de carácter punitivo que no tienen un sustento en política  
criminal ni penal.  
En la retórica usada por la política actual, nunca faltarán las iniciativas y pro-  
puestas que incluyen el incremento de penas, la creación de nuevos tipos pe-  
nales, la imprescriptibilidad como solución y hasta las nuevas formas de penas  
que ya no tienen que ver con la limitación al derecho a la libertad sino más  
bien con la integridad física y la vida del sentenciado. Sumado a esta posi-  
ción política, los medios de comunicación hacen su trabajo y difunden rápida-  
mente los discursos de los políticos, tales como: “es necesario incrementar las  
penas para evitar la impunidad”, “la constitución protege a los delincuentes”,  
“los jueces que ponen en libertad a delincuentes son corruptos”, entre otros  
lugares comunes.  
Gómez y Proaño (2012) sostienen que el populismo penal se identifica cuando  
las iniciativas de política criminal se legitiman exclusivamente sobre la base  
de las demandas, percepciones y demandas emocionales de la opinión públi-  
ca. En efecto, la dinámica electoral prioriza la captación del respaldo de las  
mayorías; de este modo, los actores políticos instrumentalizan el desconoci-  
miento normativo, sociológico y criminológico de la sociedad para proponer  
medidas de corte punitivo que carecen de idoneidad técnica. En consecuen-  
cia, estas estrategias resultan ineficaces para resolver de manera estructural  
la cuestión criminal.  
Según Arrieta (2018), el fenómeno del populismo penal surge del término  
populism punitiveness, implementado por primera vez en 1995 por Anthony  
Bottoms, el cual, según la autora, pretendía explicar por qué los gobiernos  
adoptan políticas represivas y por qué las mismas son bien recibidas por la  
población en general. A su vez, la autora determina que esta expresión es  
implementada por sectores políticos, quienes utilizaban al derecho penal  
únicamente para efectos electorales, sin tomar en cuenta la efectividad o no  
de la medida o sus consecuencias, lo que crea nuevos delitos o penas más  
altas (p. 4).  
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Conforme a lo anterior, es importante resaltar que el populismo penal ha im-  
plementado un nuevo concepto que es el de derecho penal simbólico. Arrieta  
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(2018), al hacer una diferenciación de conceptos, indica que este último es re-  
sultado del populismo penal, es decir, es la pérdida definitiva del norte de la  
finalidad del derecho penal. A su vez, Rodríguez (2014) explica que este tipo  
de normas únicamente crea un placebo social apaciguador, están únicamente  
cargadas de simbolismo y sus efectos son inexistentes, las denomina normas  
de marketing de ideologías o de seguridad.  
Entonces, el populismo penal se encuentra actualmente inmiscuido en la re-  
tórica política, a fin de dar paso a la creación de normas simbólicas sin sentido  
alguno que aprovechan un sentimiento social generalizado de repudio a la cri-  
minalidad y el desconocimiento del derecho penal, así como de la especialidad  
de la criminología. Sin embargo, existe una barrera que el populismo necesita  
superar para que ese tipo de normas tengan no solo una legitimación social  
sino también normativa y, sobre todo, que no tenga obstáculo alguno que pon-  
dría en duda su validez; esta es la barrera de la supremacía constitucional.  
Ejemplifiquemos, si es que la retórica política ofrece que las interceptaciones  
de comunicaciones se las debería hacer sin orden judicial y sin ningún límite,  
deben primero resolver cómo esa propuesta no será contraria al debido proce-  
so previsto en nuestra constitución y, por lo tanto, que la norma propuesta sea  
plenamente válida y legítima.  
El ius puniendi previsto en las normas sustantivas como adjetivas encuentra  
sus límites en la constitución y el respeto a principios, valores y derechos esen-  
ciales. La forma de que ese poder no tenga límite alguno es un retroceso de  
la normativa constitucional y, en ese mismo sentido, lo que se ocasiona es la  
desconstitucionalización del derecho penal, entendido esto como la separa-  
ción del derecho penal, los valores y principios inspiradores de un Estado de-  
mocrático, así como el respeto a las libertades e igualdades de los ciudadanos.  
Recientemente en Ecuador han dominado las propuestas de reformas consti-  
tucionales que luego darían paso a una serie de reformas legales en materia  
penal, a gusto y antojo de la política. En este sentido, las reformas constitucio-  
nales tienen sus propios procedimientos previstos en el ordenamiento jurí-  
dico, lo cual no es de análisis del presente trabajo, pero vale la pena destacar  
el trabajo de la Corte Constitucional como máximo órgano de protección a  
la constitución, quienes han rechazado el populismo penal como medio para  
conseguir cambios normativos significativos en retroceso de las garantías y  
derechos.  
La supremacía constitucional no es solo un ideal y es necesario de mecanis-  
mos efectivos de control, vigilancia y corrección normativa. En este sentido, el  
actuar de la justicia constitucional por parte de la Corte Constitucional se ha  
convertido en uno de los frenos para que los legisladores no desnaturalicen los  
140  
El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
principios del derecho penal y su estricta relación con las garantías y derechos  
constitucionales.  
Ejemplifiquemos, el 5 de febrero de 2025, por parte de la Presidencia de la  
República se presentó ante la Corte Constitucional un proyecto de modifica-  
ción a la constitución, mediante reforma parcial, para que sea ese órgano el  
que realice el respectivo control previo de constitucionalidad y se califique el  
procedimiento correspondiente. La petición estaba dirigida para que se anali-  
ce la propuesta de reforma al Art. 77 numerales 1 y 11 de la constitución3, con  
la finalidad de que la presión preventiva tenga una excepción a ser de ultima  
ratio y tenga la característica de obligatoria “por razones de combate al terro-  
rismo y crimen organizado”.  
A primera vista, para la mayoría de los ciudadanos, el hecho de que la prisión  
preventiva sea la regla general para casos de terrorismo y crimen organizado  
es un logro para el país. Claro que esto es entendible, pero no es justificado.  
Es entendible porque el ciudadano ajeno al funcionamiento del derecho no  
analiza las consecuencias jurídicas del populismo penal, no debate en cuanto  
a garantías y libertades violentadas por normas que en algunos casos podrían  
ser eficaces, pero que en otros serán el medio para la arbitrariedad judicial y el  
irrespeto a principios y valores que rigen un Estado democrático. Por lo tanto,  
es muy probable que no se obtengan resultados favorables con la implemen-  
tación de ese tipo de normas, lo cual hace de su aplicabilidad únicamente un  
simbolismo.  
Las garantías procesales y derechos constitucionales no son privilegios para  
unos pocos, porque están pensados para la generalidad y para todos los ciuda-  
danos. Su limitación o retroceso lo único que genera es minimizar la protec-  
ción que podría tener cualquier ciudadano a ser víctima de un proceso arbitra-  
rio, ilegítimo y que no respeta su libertad.  
3
Texto de propuesta de reforma: Artículo 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la  
libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:  
1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la compare-  
cencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia  
pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena, así como por  
razones de combate al terrorismo y crimen organizado, según los casos y condiciones que  
determine la ley; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por  
el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes,  
en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de  
veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los  
casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley. […]  
11.La jueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contem-  
pladas en la ley, salvo las situaciones en que, por razones de combate al terrorismo y crimen  
organizado, según los casos y condiciones que determine la ley, se deba ordenar obligatoria-  
mente la prisión preventiva. Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con los casos,  
plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley  
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La Corte Constitucional examinó la propuesta4 y determinó que la reforma  
constitucional a los numerales 1 y 11 del artículo 77 de la constitución, orien-  
tada a establecer que “por razones de combate al terrorismo y crimen orga-  
nizado, según los casos y condiciones que determine la ley, se deba ordenar  
obligatoriamente la prisión preventiva”, constituye una afectación grave e in-  
justificada a la garantía de presunción de inocencia y al derecho a la libertad  
de movilidad. Asimismo, señaló que dicha modificación desvirtúa la naturale-  
za excepcional de la prisión preventiva, al convertirla en una consecuencia au-  
tomática y anticipada, en lugar de una medida cautelar sujeta a los principios  
de necesidad y proporcionalidad, esto vulneraría los límites constitucionales  
que regulan esta figura.  
El sentido de cambiar la constitución, con base en el populismo penal, era que  
luego de ello se podía reforzar en la normativa infra constitucional la noción  
de la obligatoriedad de la prisión preventiva y, en ese caso, la esencia misma  
de la constitución irradiada en el derecho penal se perdería. Entonces, el po-  
pulismo penal ataca a estos ideales normativos, a través de lo que el ciudadano  
en su generalidad considera como algo bueno.  
La Corte Constitucional, órgano creado por la Constitución de la República del  
Ecuador de 2008, tiene como misión fundamental garantizar la supremacía de  
la constitución como la norma jurídica suprema, velar por el efectivo y pleno  
ejercicio de los derechos humanos, actuar como el máximo órgano de inter-  
pretación constitucional y ejercer el control y la administración de la justicia  
constitucional. En virtud de esta misión institucional, su rol no se limita única-  
mente a conocer y resolver controversias concretas, sino que implica una fun-  
ción activa y permanente de defensa del modelo constitucional de derechos y  
justicia.  
En este contexto, la Corte Constitucional no sólo se enfrenta a eventuales re-  
formas constitucionales que, de manera expresa o implícita, pretendan eli-  
minar, restringir o debilitar derechos, garantías y principios constitucionales  
sino que también asume la responsabilidad de examinar el respeto a aquellos  
derechos y garantías ya consagrados frente a reformas, modificaciones o ajus-  
tes de la normativa infra constitucional. Muchas de estas iniciativas normati-  
vas, lejos de responder a criterios técnicos, constitucionales o de necesidad  
social real, suelen estar motivadas por discursos coyunturales y tendencias  
de carácter populista, lo que obliga al órgano de protección constitucional a  
ejercer un control riguroso y estricto, a fin de evitar regresiones en materia de  
derechos y garantías en los procesos penales.  
En ese ejercicio de mantener un respeto a la supremacía constitucional  
y a los derechos y garantías en ella consagradas, podemos ejemplificar  
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Corte Constitucional: Dictamen 2-25-RC/25, Juez ponente: Richard Ortiz Ortiz.  
El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
con el dictamen No. 5-19-OP/19, en donde la Corte Constitucional anali-  
zó “el Proyecto de Ley Orgánica de Registro Ecuatoriano de Violadores,  
Abusadores y Agresores Sexuales de Niñas, Niños y Adolescentes”. En efec-  
to, en todo su articulado la Asamblea Nacional intentaba crear un registro  
de personas sentenciadas por delitos sexuales en contra de niños, niñas y  
adolescentes, con el fin de inhabilitarlos para el ejercicio de profesiones  
o trabajos. Seguramente, parte de la opinión pública podría apoyar esta  
iniciativa gubernamental y aceptar dicha propuesta de ley, debido a que  
resulta atractiva para el ciudadano que busca seguridad para sus hijos. Sin  
embargo, esta no es consecuente con los preceptos constitucionales o no  
tiene un fin constitucionalmente válido y, sin duda alguna, no tendría los  
resultados que se espera.  
El poder punitivo tiene que racionalizarse. En este sentido, a primera vista  
pensamos que el derecho penal es la solución ante la delincuencia, o eso nos  
hace creer el populismo penal, pero lo cierto es que, como apunta el profe-  
sor Jakobs (1997), el derecho penal llega de forma tardía, cuando el delito ya  
ha sido cometido, cuando el derecho ya se encuentra violentado. Entonces, el  
populismo punitivo o penal es una forma únicamente de hacer política apalan-  
cándose de un uso abusivo del ius puniendi. Los efectos siempre son negativos  
para un Estado, estos producirían hacinamientos carcelarios, procesos pena-  
les injustos, aumento de la violencia, centros carcelarios que promueven la  
asociación a delinquir, entre otras consecuencias desafortunadas.  
A pesar de que la Corte Constitucional ha realizado en muchas ocasiones el  
trabajo de evitar y frenar estos ataques a la constitucionalización del derecho  
penal, lo que ha causado que sea vista como un adversario político para el  
gobierno de turno, las innumerables reformas en materia penal cada vez son  
más engorrosas y pregonan el aumento de penas, así como la creación de nue-  
vos tipos penales, todo esto sin considerar por lo menos un poco a la política  
criminal y penal.  
A fin de ilustrar lo anterior, en el año 20245 el COIP sufrió una serie de refor-  
mas en varios tipos penales, en donde las penas fueron aumentadas delibera-  
damente y hasta duplicadas. Pese a ello, el cambio no es palpable, porque sim-  
plemente no es la solución para la lucha contra la delincuencia, el aumento de  
penas no es una política pública que evita el cometimiento del delito, la pena  
en el rango que se encuentre es para la persona que quiere delinquir y seguirá  
siendo siempre un riesgo.  
En este escenario, la política criminal no se escribe y no se crea con la retórica  
política, ni mucho menos desde la reacción emocional y sentimental que tie-  
ne una parte de la opinión pública frente a la delincuencia, aunque tampoco  
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Ley s/n, R.O. 599-S, 12-VII-2024.  
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puede apartarse ese parámetro y hacer caso omiso a las demandas de la pobla-  
ción. Sin embargo, el derecho penal, por el principio de la mínima interven-  
ción penal y sus componentes de fragmentariedad y subsidiariedad, exigen  
planificaciones racionales que se sustentan en el conocimiento y estudios em-  
píricos que como ciencia social tiene el derecho, en las que se involucra análi-  
sis de la dogmática jurídico penal mayoritaria, así como criterios sociológicos  
y criminológicos.  
La retórica política contemporánea ha estructurado un discurso demagógico  
orientado a señalar de manera reiterada que el marco constitucional protege  
al infractor, o bien que la judicatura incurre en un exceso de garantismo.  
Esta narrativa opera como un mecanismo de desvío de atención para en-  
cubrir la ineficacia del Estado en el diseño e implementación de políticas  
públicas preventivas del delito. La consecuencia directa de esta dinámica es  
la deslegitimación de la norma suprema, lo que fomenta la pretensión de  
desconstitucionalizar el derecho penal y distorsionar la función de las ga-  
rantías procesales. Se soslaya así que la vigencia de tales garantías constituye  
el límite democrático al ius puniendi, al impedir la arbitrariedad de los pode-  
res de turno y la instrumentalización de la sanción penal como herramienta  
de persecución contra adversarios políticos; un fenómeno que, debido a la  
preeminencia del discurso punitivo, amenaza con desnaturalizar la esencia  
protectora del derecho penal.  
Plantea una seria interrogante determinar si el derecho penal simbólico y el  
populismo penal poseen la capacidad de erosionar los fundamentos dogmá-  
ticos de la materia, al punto de fracturar irreversiblemente su legitimidad,  
entendida esta última como la validez social y legal del sistema punitivo. La  
confianza institucional en el aparato penal se desvanece cuando el incremen-  
to sistemático y progresivo de las penas no se traduce en una reducción co-  
rrelativa de los índices de criminalidad. Frente a esta ineficacia, la estrategia  
discursiva dominante opta por transferir la responsabilidad hacia el catálogo  
de derechos, principios y valores de raigambre constitucional, esto elude el es-  
crutinio sobre las deficiencias conceptuales y operativas de la gestión política  
en materia de seguridad.  
Otro efecto del populismo punitivo presente ahora en el COIP es el eviden-  
te desbalance y desproporcionalidad en las penas, delitos de peligro u otros  
que prevén un adelantamiento de la punibilidad, establecen penas privativas  
de libertad que son igual o superior a otros que son de resultado o de lesión.  
Las consecuencias son evidentes, pero no se reflejan resultados positivos en  
los niveles de delincuencia, por el mismo hecho de que se ha maniobrado y  
manoseado en tal medida al derecho penal que su función motivadora en la  
sociedad está sumamente reducida y limitada.  
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El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
4. Combate al populismo penal  
Ferrajoli (2006) señala que el garantismo penal se desarrolló como una teoría y  
práctica jurídica en oposición a los modelos de legislación fascista y a las ten-  
dencias orientadas a reducir el sistema de garantías frente a un poder punitivo  
arbitrario. Su fundamento radica en la minimización de la violencia derivada  
de la intervención punitiva, sometiéndola a estrictos límites destinados a pre-  
cautelar los derechos de las personas.  
Estos límites impuestos al poder punitivo buscan evitar la vulneración de de-  
rechos y garantías, tanto en el ámbito sustancial como en el procesal. Entre los  
primeros destacan la legalidad, la taxatividad, la lesividad y la culpabilidad;  
mientras que, en el ámbito procesal, adquieren especial relevancia principios  
como la presunción de inocencia y la independencia judicial. Las garantías  
sustanciales resultan esenciales para restringir el ejercicio arbitrario del po-  
der punitivo, en tanto que las procesales permiten minimizar el error judicial  
(Ferrajoli, 2006).  
Las garantías cumplen, además, una función legitimadora del derecho penal,  
siempre que las normas se sustenten en principios, valores y en el respeto a  
los derechos humanos. De allí la importancia de la custodia y vigilancia de las  
normas constitucionales, pues son estas las que imponen límites al derecho  
penal. En definitiva, el populismo penal y el derecho penal simbólico siempre  
encontrarán una barrera jurídica superior en el ordenamiento constitucio-  
nal y, particularmente, en la supremacía de la constitución. Por ello, resul-  
ta fundamental el rol de la Corte Constitucional como órgano encargado de  
preservar dichos límites y garantizar la vigencia de los derechos y garantías  
fundamentales.  
Por otro lado, si bien las garantías son el freno indispensable para el creci-  
miento descontrolado del punitivismo, que es lo que busca el populismo pe-  
nal, deben actuar a su vez la política criminal y penal como instituciones fun-  
damentales para la minimización del derecho penal. Como señala Rodríguez  
(2020), el análisis de la política criminal y la política penal resulta indispensa-  
ble para comprender la génesis del derecho penal objetivo y la legitimidad de  
la privación de la libertad desde la perspectiva de un control social democrá-  
tico. Por un lado, la política criminal delimita conceptualmente las conductas  
que revisten la gravedad suficiente para ser tipificadas como delitos dentro  
de un contexto socio-jurídico específico, como el ecuatoriano. Por otro lado,  
la política penal determina las modalidades y mecanismos idóneos para san-  
cionar dichos comportamientos. En consecuencia, ambas categorías operan  
como presupuestos epistemológicos e institucionales sin los cuales el derecho  
penal carecería de fundamento e idoneidad operativa.  
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Ahora bien, de lo que hemos tratado en el presente trabajo, es importante des-  
tacar que el populismo penal merece ser combatido. Esto con la finalidad de  
salvaguardar al derecho penal, para que su legitimación se encuentre intac-  
ta y exista un resguardo material a los principios y derechos que sustentan  
al Estado constitucional de derechos y justicia. Frente a la interrogante sobre  
cómo mitigar el populismo penal, el deber ser institucional sugeriría que el  
propio legislador, mediante la adecuada articulación de la política criminal  
y penal, provea un marco normativo dotado de sólida fundamentación técni-  
ca, cuya eficacia preserve incólume la legitimidad del sistema y la confianza  
social. No obstante, la realidad legislativa dista de este modelo ideal y mani-  
fiesta a menudo una preocupante carencia de competencias dogmáticas. Si  
bien dicha formación es imperativa, cobra relevancia la postura de Zaffaroni  
(2011), quien afirma que atribuir al penalista la autoridad exclusiva sobre el  
saber científico de la cuestión criminal constituye una apreciación popular  
mas no epistemológica. En este punto resulta indispensable la intervención  
de la criminología; disciplina que, al nutrirse de datos empíricos provenientes  
de la sociología y la antropología, superó el enfoque normativo clásico puesto  
que demostró que el propio ejercicio del poder punitivo opera, con frecuencia,  
como un factor criminal y generador de desviaciones.  
La contención del populismo penal exige, por lo tanto, el respaldo de conoci-  
mientos empíricos y científicos que permitan evaluar el impacto real del poder  
punitivo. La omisión de estos aportes conduce a políticas criminales ineficaces  
que fracasan en la prevención del delito; por el contrario, exacerban la de-  
lincuencia y perpetúan una lógica de confrontación basada en la ley del más  
fuerte. Paradójicamente, las dinámicas delictivas contemporáneas muestran  
un fortalecimiento superior a las previsiones institucionales y consolidan un  
escenario de hostilidad abierta y sin tregua. Ante esta realidad, los actores po-  
líticos agudizan de forma deliberada su retórica con la expectativa de contra-  
rrestar el fenómeno mediante el incremento de las penas, una estrategia que  
carece de idoneidad y que soslaya la nula capacidad disuasoria que tales refor-  
mas ejercen sobre el delincuente.  
En este sentido, la competencia intelectual es el primer paso para combatir el  
populismo penal y, a su vez, la cuestión criminal. Claro está que no existen exi-  
gencias mínimas de competencia intelectual para el que pretende crear leyes,  
refiriéndonos al conocimiento científico y técnico en las ciencias penales; por  
eso la calidad de legisladores que a diario son los que mantienen la misma re-  
torica populista. La ausencia de requisitos mínimos de formación especializa-  
da en ciencias penales y sociales para el candidato a legislador es un escenario  
adecuado y perfecto para la adopción de medidas simbólicas, orientadas más  
a satisfacer las demandas sentimentales y emocionales de los votantes que a  
resolver de manera efectiva la cuestión criminal.  
146  
El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
Para evitar el populismo penal y resultados meramente simbólicos, el derecho  
legislativo prevé fases a superar, previo a la expedición del delito en el orde-  
namiento jurídico, una fase prelegislativa en donde se inmiscuye un proceso  
sociológico complejo, esto involucra el identificar una problemática social por  
parte de la política criminal, y no es suficiente el encontrar la problemática  
social, sino también de que esta no haya podido ser solucionada por parte de  
otra rama del derecho. El malestar social y preocupación de la sociedad por es-  
tas conductas conduce a la siguiente fase legislativa. Rodríguez (2020), indica:  
En la etapa legislativa es en la que precisamente se debe reexaminar a  
profundidad la política criminal para determinar si la conducta que se pretende  
tipificar debe o no debe ser delito, considerando su necesidad y relevancia,  
bajo la luz de los principios de lesividad, interés público, proporcionalidad,  
lesividad, fragmentariedad, humanidad de las penas, etc. Una vez que en base a  
la criminología y al conocimiento científico se ha decidido tipificar un delito, se  
debe pasar a la política penal y decidir cómo sancionar. (p.327)  
Cuando quienes tienen en sus manos la capacidad de expedir leyes de carácter  
penal, no poseen el mínimo respeto a las fases antes mencionadas, y mucho  
menos a la política criminal y política penal, existe una problemática que es el  
derecho penal simbólico, y el resultado del populismo penal. Cuando esto su-  
cede, se entiende que existen otros mecanismos para combatir al populismo,  
pero esto involucra otros actores institucionales. Es entonces en ese punto que  
entendemos sobre la necesidad de un control por parte de un órgano jurisdic-  
cional superior y que, a su vez, es autónomo e independiente, quien será el en-  
cargado de garantizar la armonía normativa con base en la supremacía consti-  
tucional, con un criterio que no tiene relación alguna con el sentimentalismo,  
ideologías personales ni movimientos políticos, es la importancia entonces  
para el Estado ecuatoriano de la permanencia y la institucionalidad misma de  
la Corte Constitucional.  
Como se mencionó anteriormente, la relación entre la constitución y las dis-  
tintas ramas del derecho y sus normas especiales, adquiere una relevancia  
particular, pues no se trata únicamente de una subordinación formal sino de  
una vinculación sustantiva. Si es que el populismo penal pretende atacar las  
bases en las que se funda el derecho penal en el caso ecuatoriano, se necesita  
de un protector que esté dotado de todas las herramientas para cumplir con  
aquel trabajo y, sobre todo, libre de cualquier amenaza o condicionamientos  
político como lo es la Corte Constitucional.  
Si bien muchas de las sentencias o resoluciones de la Corte Constitucional han  
recibido fuertes críticas en cuanto a sus interpretaciones en materia constitu-  
cional, lo que no es para nada malo, porque la crítica es parte de la democra-  
cia, muchas otras también han servido para garantizar la institucionalidad en  
el Estado, proteger la supremacía constitucional y, sobre todo, en lo que nos  
corresponde, también para evitar la desnaturalización del derecho penal y el  
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proceso penal.  
Por este freno al populismo, la retórica política últimamente ha presentado a  
la Corte Constitucional como el enemigo del Estado y se han emitido comen-  
tarios adversos a su funcionalidad: “debería ser sujeta a juicio político”; “debe-  
ría ser parte de la Corte Nacional como una sala más”; “debería reducirse sus  
facultades”, entre otras cosas más que únicamente buscan afectar la indepen-  
dencia judicial y que no exista control alguno sobre las propuestas normativas  
que se pretenden expedir. Sobre esto, Oyarte (2019) es claro e indica que:  
En la especie, la justicia constitucional se debe asignar a órganos independientes  
y autónomos respecto de los órganos controlados. Si el órgano que controla es  
parte del órgano controlado, es decir, no es independiente, el poder no se ha  
dividido y no existirá control efectivo, ni respeto a la juridicidad, pues, insisto,  
el poder de control asignado al mismo órgano controlado, destruye la esencia  
del control: este se someterá, entonces, a la voluntad y capricho del detentador  
del poder. Que el órgano de control sea autónomo pretende que las decisiones  
que se tomen en la materia se realicen sin injerencias extrañas al ejercicio de  
esa potestad, es decir, que su voluntad se superponga a toda influencia: que sus  
decisiones no sean objeto de la presión o la fuerza (p. 1191).  
En consecuencia, la independencia judicial como principio constitucional se  
consolida como una garantía frente a los propósitos del populismo punitivo, en  
cuanto realiza un control apegado al derecho y sin aspiraciones políticas. Sin  
una justicia constitucional independiente y autónoma el derecho penal única-  
mente es un simbolismo, un instrumento para el poder de turno y un conjunto  
de normas vacías sin sentido que no tienen legitimidad alguna, orientadas más  
a satisfacer discursos de seguridad inmediata que a cumplir su función moti-  
vadora de protección de bienes jurídicos y de control al ius puniendi, lo que  
implica una grave afectación al Estado constitucional de derechos y justicia.  
5. Conclusiones  
A partir del desarrollo en el presente trabajo, en el análisis teórico y crítico, es  
posible identificar un par de conclusiones que permiten resumir los argumen-  
tos esgrimidos a lo largo del texto, y que abordan principalmente la impor-  
tancia de la supremacía constitucional, la constitucionalización del derecho  
penal, por qué y cómo combatir al populismo penal:  
1. El populismo penal constituye una de las principales amenazas  
contemporáneas para lo que hemos definido como la constitucionalización  
del derecho penal, por cuanto promueve la expansión del poder punitivo  
mediante discursos políticos que se basan únicamente en el miedo social,  
la inseguridad y la exigencia de supuestas respuestas inmediatas frente a  
la delincuencia, aprovecha el desconocimiento en general de la población  
sobre derecho penal, política criminal, criminología, etc. En ese contexto,  
las garantías y los derechos constitucionales dejan de percibirse como  
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El populismo penal y su ideal de la  
(des)constitucionalización del derecho penal  
límites legítimos al poder estatal y comienzan a ser presentadas como  
obstáculos para la seguridad pública.  
2. La constitucionalización del derecho penal implica que el ejercicio del  
ius puniendi se encuentre subordinado a valores, principios, derechos  
y garantías reconocidos en la constitución, tales como la legalidad, la  
proporcionalidad, la presunción de inocencia, el debido proceso y la  
excepcionalidaddelderechopenal. Porello, cualquierintentodeflexibilizar  
o restringir dichas garantías representa un retroceso del modelo de Estado  
constitucional de derechos y justicia.  
3. El populismo penal genera derecho penal simbólico, por cuanto crea  
normas que no son una respuesta efectiva a la criminalidad sino un falso  
símbolo de seguridad y justicia. La creación de delitos, el incremento de  
penas y la ampliación de facultades coercitivas suelen responder más a  
necesidades de legitimación política y presión mediáticas y no a criterios  
de política criminal sustentados en evidencia empírica o criminológica. En  
consecuencia, muchas reformas penales terminan siendo medidas vacías  
de sentido y con escasa eficacia real frente al fenómeno delictivo.  
4. En el caso ecuatoriano, las recientes propuestas de endurecimiento penal  
y de reforma constitucional evidencian una tensión constante entre  
seguridad y constitucionalismo. Particularmente, iniciativas orientadas  
a convertir al derecho penal en una rama prima ratio, reflejan cómo el  
discurso punitivo puede intentar debilitar garantías fundamentales bajo  
argumentos de combate a la criminalidad organizada, terrorismo, etc.  
5. La Corte Constitucional de Ecuador cumple un rol esencial como órgano  
de control frente a los excesos del poder punitivo y los intentos de creación  
de derecho penal simbólico. Su función no se limita únicamente a la  
interpretación de la constitución, sino que también implica la protección  
material de los derechos y garantías que limitan la intervención penal  
del Estado. En este sentido, la justicia constitucional se convierte en un  
mecanismo indispensable para evitar procesos de regresividad en materia  
de derechos fundamentales.  
6. La lucha contra la delincuencia no puede construirse sobre el  
debilitamiento de las garantías constitucionales, ni sobre respuestas  
meramente emocionales o coyunturales. Un derecho penal legítimo  
requiere racionalidad, proporcionalidad y respeto irrestricto a los  
derechos humanos. Por ello, las políticas criminales deben formularse  
a partir de estudios técnicos, criminológicos y sociales, esto evita que el  
miedo y la rentabilidad política se conviertan en los principales motores de  
producción normativa penal.  
7. Finalmente, la defensa de un derecho penal constitucionalizado no implica  
tolerancia frente al delito sino la preservación de los límites democráticos  
al ejercicio del poder punitivo, esto garantiza un derecho penal de acto y  
que este no sea utilizado como una herramienta por el poder político de  
turno. La legitimidad del sistema penal depende de que el Estado combata  
la criminalidad, dentro de los márgenes constitucionales y no mediante la  
erosión progresiva de las garantías que sustentan el Estado constitucional  
de derechos y justicia.  
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